Análisis sobre la intervención del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena en la sesión pública del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la consulta popular

 Daniel Orduña Montekio

El Ministro Gutiérrez Ortiz Mena, en la sesión pública del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), del pasado 1 de octubre de 2020, presentó una serie de argumentos sólidos, siendo parte del bloque de ministros que votaron en contra del proyecto presentado por el Ministro Luis María Aguilar Morales. 

La consulta popular es un mecanismo constitucional de participación ciudadana, previsto en el artículo 35, fracción VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es, ante todo, un derecho de la ciudadanía.

 Dicho lo anterior, el ministro Gutiérrez Ortiz Mena inicia su intervención contextualizando la figura de la consulta popular. Comienza su análisis sobre el modelo de democracia indirecta y el de democracia semidirecta. El primero es aquel en el cual los ciudadanos ejercen el poder por medio de sus representantes, a quienes eligen a través del voto. Por su parte, la democracia semidirecta implica una mayor participación del pueblo en la vida pública. 

 Ahora bien, el ministro señala que lo primero que se debe definir, es el tipo de función que la SCJN debe desempeñar en el presente asunto. Menciona que es una figura introducida a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el año 2012, en virtud de una reforma que le otorgó al Máximo Tribunal una nueva facultad y trajo cambios novedosos al modelo de democracia constitucional mexicano. Es decir, la reforma implicó la positivización de instrumentos de participación ciudadana, como lo es el referéndum, el plebiscito o la propia consulta popular.

 En este sentido, concluye que si la Corte declara que la materia de la consulta es inconstitucional, se estaría restringiendo un derecho, mientras que si se pronuncia a favor de su constitucionalidad, se estaría permitiendo el ejercicio del mismo.

 En un segundo apartado, el juez constitucional analiza lo que la SCJN puede decir y cómo debe decirlo al analizar la consulta enviada por el ejecutivo. El precepto constitucional que regula la consulta señala que la petición debe ser aprobada por la mayoría de cada Cámara del Congreso de la Unión, excepto aquellas consultas iniciadas por los ciudadanos. Sin embargo, en el caso concreto, esta petición fue formulada por el ejecutivo federal, lo que implica, como bien lo señala el ministro, un trabajo dual por parte de la SCJN y el Congreso de la Unión. En este sentido, al órgano jurisdiccional le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la materia de la consulta, mientras que al legislativo le toca hacer lo propio sobre la conveniencia, pertinencia y necesidad de la consulta.

 Ahora bien, para determinar si el objeto resiste el examen de constitucionalidad hay que partir de dos premisas. En primer lugar, la consulta popular es un derecho de participación ciudadana y por lo tanto, se debe maximizar su ejercicio aplicando el principio pro persona; en segundo, la función del Alto Tribunal en este caso no es jurisdiccional, por lo que la petición no puede analizarse bajo esa naturaleza jurídica. Al respecto, apunta el ministro que los requisitos previstos en la Ley Federal de Consulta Popular, no obligan al peticionario a precisar la materia de la consulta, pues dicho papel le corresponde a la Corte determinarla.

 Aclarados los puntos anteriores, el ministro pasa al estudio de fondo del proyecto.

 Al respecto, señala el juez constitucional que en la petición existe indeterminación sobre a qué autoridades se refiere. Por lo tanto, el ministro precisa que en una primera interpretación se entiende que la consulta hace referencia a la Fiscalía General de la República, el Poder Judicial de la Federación, las fiscalías locales, los poderes judiciales de las entidades federativas, así como los órganos policiacos con facultades en la materia; es decir, las instituciones que tienen a su cargo la administración y procuración de justicia.

 Asimismo, en esta primera interpretación, el objeto de la consulta es determinar si deben o no perseguirse ciertos delitos, delimitando la materia a la persecución, investigación y sanción penal de los ex presidentes, cuyos mandatos comprendieron de 1988 a 2018. Entonces, de decidirse que el objeto es inconstitucional, se concedería una especie de indulto o perdón a dichos expresidentes.

 Por último, dice el ministro que si esta fuera la interpretación que se le diera a la consulta enviada por el ejecutivo federal, él se adheriría al proyecto presentado por el ministro ponente. Esto es así, pues esta interpretación restringe diversos Derechos Fundamentales e implica una interferencia en las facultades de las autoridades encargadas de la persecución, investigación y sanción de los delitos. Igualmente se transgrede el derecho de acceso a la justicia y se viola el principio de igualdad.

 En síntesis, esta interpretación es inaceptable porque la persecución de delitos no puede estar supeditada a la opinión pública. En este sentido, el ministro cita dos precedentes importantes resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Gelman vs. Uruguay y Herzog y otros vs. Brasil, en los cuales dicho tribunal estableció que existe un ámbito de la administración de la procuración de justicia, que constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías.

 Sin embargo, el ministro de la SCJN señala que el proyecto adolece de una segunda interpretación, igualmente razonable, del objeto de la consulta. Bajo esta premisa, el objeto de la consulta son exclusivamente las facultades discrecionales del poder ejecutivo federal. El objeto de estas facultades es destinar recursos materiales y humanos a la recopilación de información sobre el actuar de los expresidentes mencionados, lo cual contiene un valor político e histórico para el país, además de impulsar los procedimientos legales correspondientes.

 En otras palabras, se excluyen de la consulta las facultades de las autoridades encargadas de la administración y procuración de justicia, tampoco se incluye una obligación de denunciar posibles hechos delictivos. Lo único que importa, es la recopilación de información sobre el periodo señalado, mediante las facultades del poder ejecutivo federal. Es decir, el resultado de la consulta no es vinculante para los órganos encargados de investigar y sancionar delitos, ya sea positivo o negativo el resultado de la consulta que se lleve a cabo.

 Aunado a lo anterior, si como resultado de la consulta se impulsa un eventual juicio contra alguno de los expresidentes, el ejercicio de la facultad de perseguir o no el delito, seguiría estando completamente sujeto a discreción de la autoridad correspondiente, por ejemplo, la Fiscalía General de la República, la cual determinará si ejerce o no la acción penal. En caso de hacerlo, señala el ministro, se iniciaría un proceso que sería respetuoso del derecho humano al debido proceso, presunción de inocencia y demás garantías jurídico procesales correspondientes.

 Concluye que esta segunda interpretación maximiza el derecho a la consulta popular, sin violar principios constitucionales ni transgredir las facultades de las autoridades competentes en materia de procuración y administración de justicia. Por lo tanto, al prevalecer esta interpretación, votó en contra del proyecto presentado.

 Aunque no se comparte el resultado de la votación por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ni la interpretación dada por el ministro, no se puede negar que su postura fue mesurada y sin duda, realizó un estudio profundo de la materia. No obstante, considero que a pesar de que afirme que con la segunda interpretación se dejan a salvo los derechos fundamentales y no se transgreden principios constitucionales, estas afirmaciones son falsas por las siguientes razones.

 En primer lugar, no se respeta la presunción de inocencia de los inculpados. No se puede pretender que el eventual juicio que se lleve a cabo sería completamente imparcial. Por otra parte, ¿qué pruebas va a usar la Fiscalía en contra de los expresidentes? Es decir, si como resultado de la encuesta el Poder Ejecutivo ejerce sus facultades e investiga los sexenios aludidos, toda evidencia que se obtenga de dicha investigación, desde mi punto de vista, sería inadmisible en el juicio posterior. Lo anterior se debe a que, de admitirse esta prueba, se estaría violando el principio de presunción de inocencia del inculpado.

 Además, de un análisis minucioso sobre la propuesta del ministro, se concluye que no especifica a qué facultades discrecionales se refiere. Entonces, en mi opinión, el ejercicio de dichas facultades necesariamente implicaría una invasión a la esfera competencial de las autoridades encargadas de la administración y procuración de justicia.

 Por último, de ser positivo el resultado de la consulta, ¿cómo deja paradas a las autoridades encargadas de la investigación de los delitos si, después del ejercicio de facultades por parte del ejecutivo, decidieran no ejercer la acción penal? O al revés, si el resultado es negativo y decide ejercer la acción penal.

 En síntesis, considero que si bien la consulta popular es un derecho de participación ciudadana y debe buscar su optimización, hay materias que deben quedar fuera de su objeto. No importa cuál sea la lupa con la cual se miré la consulta enviada por el ejecutivo, en la opinión del suscrito, constituye un sí o un no, al ejercicio de la acción penal.

Da click aquí para consultar la sesión del Pleno para ver la intervención del Magistrado.

Inicio de la intervención 1:10:13

Final de la intervención 1:36:18